刘某诉宝某汽车贸易公司肖像权纠纷案

刘某系知名运动员。宝某汽车贸易有限公司（以下简称宝某汽贸公司）的经营范围为汽车进口、销售、服务等。2012年1月，刘某与宝某汽贸公司等签订《合作协议》，约定刘某为宝某汽贸公司的代言人。《合作协议》约定了各方合作事项、服务费及付款条件、保密事项等。同时还约定，协议期限届满或本提前终止时，宝某汽贸公司需在三个月内处理已流通到市场上的载有刘某肖像、声音以及肖像、姓名和声音组合的有关产品或其宣传品、广告。
　　 双方合作期间，宝某汽贸公司分别在其认证的新浪微博账号、微信账号发布文章，并配经过加工的刘某图片。图片系在刘某肖像基础上深度加工而成，不仅包含刘某个人肖像，而且背景为某品牌汽车，显著位置包含有某品牌商标标识。2015年4月20日，宝某汽贸公司发出代言关系解除通知。代言关系解除后，宝某汽贸公司并未删除上述微博、微信文章。刘某遂诉至法院，请求判令：被告宝某汽贸公司删除侵权图片、公开赔礼道歉并赔偿原告刘某相应经济损失及维权成本开支。
　　 被告宝某汽贸公司辩称：1.案涉图片推送于《合作协议》生效期间, 宝某汽贸公司使用刘某肖像符合合同约定。2.微信、微博推送不同于传统户外广告等宣传媒介, 已经沉底的微信、微博推送不再具有任何商业价值, 不删除亦不违反合同约定。故宝某汽贸公司不存在侵害刘某肖像权的行为。
　　 经查，案涉微博自发布至删除之日的总阅读量为257464，总转发量为1195，总评论量为296，总点赞量为97。2015年4月8日，宝某汽贸公司认证的微信账号发布微信，并配经过加工的刘某图片。2015年4月20日之后的点击量（阅读数）：17367。
　　　 北京市朝阳区人民法院于2020年1月14日作出（2019）京0105民初17704号民事判决：一、被告宝某汽贸公司向原告刘某赔礼道歉；二、被告宝某汽贸公司赔偿原告刘某经济损失人民币200000元（币种下同）；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。宣判后，宝某汽贸公司不服，提起上诉。北京市第三中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）京03民终4725号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点为：代言协议解除后，宝某汽贸公司此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除是否侵犯刘某肖像权以及赔偿数额的认定。
　　 《中华人民共和国民法典》（当时适用的是《中华人民共和国民法总则》）第一百零九条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”肖像权作为一项具体人格权，依法受保护。判断使用他人肖像的行为是否构成侵犯肖像权，需要具备以下条件：1.有使用他人肖像的客观事实。2.未经公民授权或同意而使用其肖像。3.该未经授权或者同意的使用，不属于肖像的合理使用。具体分析如下：
　　 关于宝某汽贸公司在自媒体平台保留既往宣传图片是否构成“使用”刘某肖像。肖像的使用不局限于“推送”发布，持续留存于自媒体平台也是使用的基本形式。是否构成“使用”与使用价值的大小及其变动也不是同一概念，不能以“沉底”、没有使用价值为标准来否定行为本身构成使用。在互联网、大数据高速发展背景下，网络图片相较于传统的户外广告、期刊杂志等载体上的非数字化的图片，具有可以长期留痕以及通过网络检索得以再现的特点，故案涉图片只要仍然保留在宝某汽贸公司自媒体平台中，就有随时被他人浏览、评阅，甚至再次传播的可能，也因此可能使公众误认为刘某仍系宝某汽贸公司代言人。故宝某汽贸公司在自媒体平台上保留刘某肖像图片的行为构成“使用”。
　　 关于宝某汽贸公司的“使用”行为是否属于合理使用。合理使用系肖像使用需经同意的例外情形。如使用肖像系为了维护公共利益或肖像权人合法权益等情形，则可以不经肖像权人同意而正当使用其肖像。具体到本案，案涉图片系在刘某肖像基础上的深度加工，不仅包含刘某个人肖像，而且背景为某品牌汽车，显著位置包含有某品牌商标标识。故对该图片的使用应认定为“以营利为目的”的商业使用，不属于合理使用的范畴。宝某汽贸公司在其官方微博、微信公众号中发布并留存带有商业宣传意义的案涉图片，无论是否实际产生浏览、评论的热度，并为宝某汽贸公司带来实际的商业利益，都不影响对该使用行为属于“以营利为目的”的判断。
　　 综上，宝某汽贸公司与刘某解除代言协议后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除，构成对刘某肖像的使用。该使用未经刘某授权和同意，也不属于合理使用情形，故构成对刘某肖像权的侵害。鉴于刘某无法证明其实际经济损失，宝某汽贸公司因此的获利金额亦难以确定，法院综合考虑刘某的知名度、宝某汽贸公司的过错程度、案涉肖像被使用的次数、期间、用途、传播范围、所造成的影响及当前市场因素等，酌定赔偿金额为200000元。